De stille macht



Dovnload 62.07 Kb.
Datum21.09.2018
Grootte62.07 Kb.


Freek Bruinsma
De stille macht: de rechtspolitiek van het Europese Hof van Justitiei

Inleiding
De regeringsleiders van de EU, in vergadering bijeen in Brussel op 16 en 17 juni 2005, likten hun wonden na de verwerping door de bevolkingen in Frankrijk en Nederland van het – voluit – Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa. ‘We have noted the outcome of the referendums in France and the Netherlands. We consider that these results do not call into question citizens’ attachment to the construction of Europe. Citizens have nevertheless expressed concerns and worries which need to be taken into account.’ We zijn nu enkele jaren verder en aan de vooravond van verkiezingen voor het Europese parlement. Het Verdrag van Lissabon,1 dat volgens kenners inhoudelijk niet noemenswaard verschilt van de verworpen grondwet, is wijselijk – zo bleek nog eens ten overvloede uit de verwerping door de Ieren dit jaar - niet meer aan de Fransen en de Nederlanders ter goedkeuring voorgelegd. Het project Europa zal het voorlopig moeten doen zonder de plebiscitaire legitimatie van de onderdanen. Laatstgenoemden zien de EU als een UPO, een ‘unidentified political object’, in de rake typering van de vroegere Commissie-voorzitter Delors in 1985, in 2007 nog eens herhaald door de huidige Commissie-voorzitter Barroso.

De stille macht van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (EHvJ) blijkt uit het feit dat veertig jaar eerder het EHvJ in twee toonaangevende uitspraken, namelijk Van Gend & Loos en Costa/ENEL, waarover hierna meer, de Europese Gemeenschap al tot een eigen rechtsorde had bestempeld, uitstijgend boven de nationale rechtsordes van de lidstaten. Zo bezien ging het in het referendum van 2005 dus niet om de beoordeling van een geprojecteerde toekomst maar om de goedkeuring achteraf van een reeds lang tevoren ingeslagen weg.

Het onderwerp van deze bijdrage betreft de stille en daarom onderbelicht gebleven macht van het EHvJ. Dat het Hof achter de schermen zo’n centrale rol speelt, is het gevolg van een rechtspolitieke keuze door niet gekozen, maar benoemde rechters. Elke rechter, van hoog tot laag, kiest positie tussen terughoudendheid en activisme. Rechterlijk activisme is in strijd met de taakopvatting van de rechter zoals door Montesquieu (1689-1755) voor veel lezers gezaghebbend geformuleerd: ‘Les juges de la nation ne sont que les bouches qui prononcent les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur.’2 Het weerwoord - gemeengoed in kringen van juristen maar daarbuiten nauwelijks doorgedrongen – is dat de wetgever niet alles kan overzien, laat staan in de toekomst kan kijken.3 De rechter ontkomt er niet aan de algemene regels van de wetgever in concrete situaties te interpreteren. Deze uit nood geboren interpretatievrijheid kan twee kanten op gaan, restrictief of extensief. Terwijl rechters telkens keuzes maken, signaleren ‘court watchers’ patronen in gemaakte keuzes. Eén zwaluw maakt nog geen zomer maar tig zwaluwen wel. En zo valt het EHvJ te typeren als een activistisch hof. ‘Beziet men het naoorlogse proces van Europese eenwording, dan kan worden geconstateerd dat recht in het algemeen, en het EHvJ in het bijzonder, daarin een cruciale rol hebben gespeeld. Dit verhaal is inmiddels vele malen verteld.’4 Omdat bescheidenheid tegenover de democratisch gelegitimeerde wetgever de rechter siert, behoeft rechterlijk activisme meer of andere rechtvaardiging dan terughoudendheid. Met ongevraagd en onverwacht activisme levert het EHvJ zijn eigen bijdrage aan het ongemak over Europa.

Na een beschrijving van het ‘hoe’ en ‘wat’ van de stille macht van het EHvJ volgt een evaluatie van deze vorm van supranationaal rechterlijk activisme. Dat mondt uit in een oproep aan het Europees Parlement (EP) om meer werk te maken van de parlementaire controle op de bevoegdheid van de regeringen van de lidstaten om rechters en advocaten-generaal te benoemen.


Koopmans, de rechter voor Nederland in het EHvJ van 1979 tot 1990, biedt een kijkje in de keuken. In een kort artikel maakt hij onderscheid tussen institutionalisme en instrumentalisme.5 ‘Institutionalisme’ noemt Koopmans de overtuiging dat supranationale instellingen van doorslaggevende betekenis in een integratieproces kunnen zijn. De eerste supranationale instelling in Europa was de Hoge Autoriteit, belast met het beheer van de productie van kolen en staal, de belangrijkste grondstoffen voor de oorlogsindustrie. Zes staten, te weten Frankrijk, West-Duitsland, Italië, België, Luxemburg en Nederland, droegen hun beslissingsbevoegdheid op dit beperkte, maar strategische gebied over aan een supranationale instelling (Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS, van 1951 tot 2002)). De voorloper van het EHvJ in de EGKS en het EHvJ in de eerste jaren van zijn bestaan, zagen het als hun taak om de supranationale instellingen, per slot van rekening het onderscheidend kenmerk, te beschermen en zonodig te versterken. Het maakt van het EHvJ een constitutionele rechter zonder constitutie die de bevoegdheden van de verschillende instellingen markeert. Het is een noodzakelijke voorwaarde voor de tweede fase van ‘instrumentalisme’, waarbij het EHvJ toeziet of de supranationale bevoegdheden gebruikt worden op een wijze die in overeenstemming is met de doeleinden die in verdragen zijn vastgelegd. Ter onderscheiding van het primaire gemeenschapsrecht, zoals neergelegd in verdragen, spreekt men van secundair gemeenschapsrecht (inmiddels zo’n 100.000 pagina’s wettekst).

Institutionalisme en instrumentalisme berusten beide op een (neo-)functiona­listische integratiefilosofie: klein beginnen met een aantal eensgezinde lidstaten in de hoop op een zwaan-kleef-aan effect (van 6 naar 27 lidstaten) en een ‘spill-over’ effect (van integratie op het gebied van kolen en staal naar drie brede pijlers, waaronder traditionele staatstaken zoals politie en justitie).


Institutionalisme: het EHvJ als architect van het EU-gebouw
De Europese verdragen waaraan de Europese Gemeenschap haar bestaan dankt, zijn in beginsel internationaal recht, dat wil zeggen afspraken tussen staten. Het EHvJ was dan ook opgezet om op verzoek van lidstaten of Europese instellingen geschillen over de uitleg van verdragsbepalingen te beslechten. De stille macht van het EHvJ bestaat eerst en vooral uit het nemen van zogenaamde prejudiciële beslissingen (art. 234 EG-verdrag). Volgens dit artikel zijn de nationaal hoogste rechters verplicht en de lagere rechters in alle lidstaten bevoegd om in een voorliggende zaak het EHvJ een uitspraak te vragen over de interpretatie van gemeenschapsrecht. Naar de letter genomen is een prejudiciële beslissing het antwoord uit Luxemburg op een verzoek om duidelijkheid over het gemeenschapsrecht van een nationale rechter. Maar deze intergouvernementele opzet is door toedoen van het EHvJ omgezet in een supranationaal stelsel dat zijn weerga niet kent. Ook niet in Straatsburg, waar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gevestigd is.6 De daaraan deelnemende lidstaten verplichten zich het individuele klachtrecht te accepteren en de uitspraken te respecteren, maar de doorwerking of interne werking van deze supranationale verplichting is zoals gebruikelijk bij verdragen een kwestie van nationaal recht.

In het arrest Van Gend & Loos interpreteert het EHvJ echter maximaal extensief. Enkele cruciale rechtsoverwegingen:

‘(...) dat het oogmerk van het EEG-verdrag, namelijk de instelling van een gemeenschappelijke markt wier werkzaamheid de ingezetenen der Gemeenschap rechtstreeks betreft, meebrengt dat dit verdrag meer is dan een overeenkomst welke slechts wederzijdse verplichtingen tussen verdragssluitende mogendheden schept;

(...) dat uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat de Gemeenschap in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde vormt ten bate waarvan de Staten, zij het op een beperkt terrein, hun soevereiniteit hebben begrensd en waarbinnen niet slechts deze lidstaten, maar ook hun onderdanen gerechtigd zijn;

(...) dat uit het voorgaande volgt, dat naar de geest, de inhoud en de bewoordingen van het verdrag artikel 12 [thans artikel 25 EG-verdrag dat de lidstaten verbiedt nieuwe invoerrechten te introduceren, FB] in die zin moet worden uitgelegd, dat het directe werking heeft en rechten schept welker handhaving aan de nationale rechters kan worden gevraagd.’7

Anderhalf jaar later kent het EHvJ in het arrest Costa/ENEL voorrang toe aan het gemeenschapsrecht boven nationaal recht in onder meer de volgende cruciale passages:

‘(...) dat de voorrang van het gemeenschapsrecht wordt bevestigd door artikel 189, bepalend dat de verordeningen verbindend zijn en rechtstreeks toepasselijk in elk van de lidstaten; dat deze bepaling, die zonder enig voorbehoud is neergeschreven van iedere betekenis zou zijn ontbloot indien een Staat de gevolgen ervan eenzijdig zou kunnen te niet doen door een wettelijk voorschrift uit te vaardigen, dat boven de gemeenschapsbepalingen uit zou gaan;

(...) dat het verdragsrecht, dat uit autonome bron voortvloeit, op grond van zijn bijzonder karakter niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij kan worden gezet, zonder zijn gemeenschapsrechtelijke karakter te verliezen en zonder dat de rechtsgrond van de Gemeenschap zelf daardoor wordt aangetast.’8


Dit zijn krasse staaltjes van rechterlijk activisme. Door extensieve en teleologische9 interpretatie zijn aldus niet alleen de lidstaten maar ook de nationale samenlevingen van burgers en organisaties rechtssubject van een Europese rechtsorde geworden. En door vervolgens de superieure status van het gemeenschapsrecht uit oogpunt van systematiek vanzelfsprekend te noemen, verandert de op het eerste oog onschuldige prejudiciële vraag van onwetende rechters in een effectieve rechtsingang voor particulieren en organisaties.

Waarschijnlijk heeft de Nederlandse rechter en destijds president van het hof – A.M. Donner, de vader van minister Donner - zijn collegae op deze route geattendeerd.10 Het Nederlandse constitutionele bestel is namelijk uitzonderlijk door enerzijds het ontbreken van een constitutioneel hof dat wetten aan de grondwet toetst, zoals in Duitsland en Italië (het Amerikaanse recept tegen ontsporingen van democratieën) en anderzijds een zogeheten monistisch stelsel, dit wil zeggen dat geen transformatie van internationale verplichtingen in nationaal recht vereist is. Vanuit Engels perspectief komen de artikelen 93 en 94 van onze grondwet neer op uithollen van parlementaire soevereiniteit. ‘Bepalingen van verdragen en van besluiten van vokenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt’ (art. 93 GW) en: ‘Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’ (art. 94 GW). In 1968 verscheen een nieuwe druk van het Handboek van het Nederlandse staatsrecht, bijgewerkt door A.M. Donner. Hierin noemt hij de verplichting voor de nationale rechter om recht te spreken in overeenstemming met een prejudiciële beslissing een ‘uitzondering op het grondwettelijk bestel’ en wijst hij op ‘de praktische betekenis van het “primaat” van het volkenrecht voor de grondrechten’.11 Hij schrijft het wat omfloerster maar waar het op neer komt is dat Nederlandse rechters Europees recht moeten toepassen volgens de interpretatie van het EHvJ en dat de grondrechten in de Nederlandse grondwet minder hout snijden dan de mensenrechten in het EVRM.

Prejudiciële beslissingen, zoals de zaken Van Gend & Loos en Costa/ENEL, maken ruim de helft van het aantal zaken van het EHvJ uit, de andere helft bestaat uit rechtstreekse beroepen, veelal klachten van de Europese Commissie over niet-naleving van Europees recht door lidstaten. Omdat niet verwacht mag worden dat alle rechters in alle lidstaten even goed geïnformeerd zijn over het Europese recht is onder verantwoordelijkheid van de Raad van Ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken momenteel een verordening in de maak die onder anderen rechters verplicht tot jaarlijkse bijscholing in het Europese recht.

In de loop van de jaren ’80 heeft het EHvJ de institutionele machtsverhoudingen in het Europese gebouw vorm gegeven. Een mijlpaal hierin is de opwaardering van de rol van het Europees Parlement (EP) in het Europese wetgevingsproces. In de eerste plaats aanvaardde het hof in de zaak Les Vertes (EHvJ, C 294/83) het recht van het EP om geconsulteerd te worden zonder dat daarvoor expliciete verdragsrechtelijke steun was. Van die opening heeft het EP daarna met graagte gebruik gemaakt om zijn invloed op de Europese wetgeving verder te vergroten. Ondanks tegenstand van lidstaten bevestigde het Verdrag van Maastricht van 1991 het recht van het EP om ter bescherming van zijn prerogatieven zaken aan het EHvJ voor te leggen.


Instrumentalisme: het EHvJ als medevormgever van verdere integratie
Het EHvJ en de Europese Commissie (EC) zijn ‘sparring partners’ die bovendien ‘unverfroren’ de Europese zaak van steeds verdergaande integratie zijn toegedaan. In de twee decennia van het zogenaamde Luxemburgse compromis (van 1965 tot 1986) had Frankrijk de EC lam gelegd door unanieme besluitvorming te eisen ingeval een lidstaat het nationaal belang inriep. Het EHvJ nam daarop het voortouw, en wel door nationale belemmeringen bij de totstandkoming van een interne markt bestaande uit een vrij verkeer van goederen, diensten en kapitaal op te ruimen. Maar tot deze zogenaamde negatieve integratie beperkte het EHvJ zich niet. Het Hof groeide uit tot een zelfbenoemde medevormgever van positieve integratie in de zaken Dassonville uit 1974 en Cassis de Dijon uit 1978. Aangrijpingspunt voor een uniformerende en harmoniserende interpretatie is de zinsnede ‘en alle maatregelen van gelijke werking’ in de verdragsverboden op kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen (artt. 28 en 29 EG-verdrag). In de zaak Dassonville (C 8/74) breidde het EHvJ dat uit tot maatregelen die zo’n effect indirect hebben en eventueel kunnen hebben. Daar was volgens het Hof in dit geval sprake van, want Dassonville importeerde Schotse whisky vanuit Frankrijk in België zonder over de vereiste vergunning van de Britse autoriteiten te beschikken. Door zo’n vergunning te eisen brengt België de importeur van niet-authentieke producten in een nadeliger positie ten opzichte van de importeur van authentieke producten voor wie het aanvragen van een vergunning minder bezwaarlijk is. Hier werd de kiem gelegd voor de zaak Cassis de Dijon (C 120/78). Met het oog op de belangen van volksgezondheid en consumentenbescherming had de Duitse wetgever likeur gedefinieerd als een alcoholhoudende drank met een alcoholpercentage van minstens 25%. De Franse likeur zat daaronder waardoor de Duitse importeur zich benadeeld voelde, terecht volgens het Hof.

Deze twee uitspraken ontketenden een golf van zo’n 700 zaken waarin importeurs nationale belemmeringen bestaande uit vergunningsvereisten, inspecties en controles, via de weg van de prejudiciële procedure met succes aan het EHvJ voorlegden.


Met de Europese Acte in 1986 kreeg de EC haar bewegingsvrijheid, vooral bestaande uit het initiëren van verordeningen en richtlijnen,12 terug. En meer dan dat: positieve integratie werd de EC makkelijker gemaakt doordat op een groot aantal terreinen het unanimiteitsvereiste afgezwakt werd tot een gekwalificeeerde meerderheid. In de woorden van een gezaghebbend tekstboek: ‘When it was signed in 1986, the Single European Act represented the most important revision of the Treaties since they were first adopted, and it heralded a revival of the Community momentum towards integration which has continued at a breathless pace since then.’13

Sinds het Verdrag van Maastricht (1991) is sprake van een Europese Unie met drie pijlers: de eerste pijler van de sociaal-economische integratie werd aangevuld met een tweede pijler van het buitenlandse en het veiligheidsbeleid en een derde pijler van politiële en justitiële samenwerking. De eerste kritische geluiden over het integratieproces als een ongeleid projectiel staken de kop op. In een eerste referendum in 1992 verwierpen de Denen het verdrag met een nipte meerderheid van 51 procent en pas nadat Denemarken de mogelijkheid kreeg de euro niet in te voeren werd het verdrag in een tweede referendum geaccepteerd. Met eenzelfde nipte meerderheid van 51 procent accepteerden de Fransen in een referendum het verdrag. Het constitutionele hof in Duitsland ontweek een frontale botsing tussen het gemeenschapsrecht en de constitutioneel gegarandeerde fundamentele vrijheden: ‘so lange’ als de EU, in het bijzonder het EHvJ, dezelfde fundamentele vrijheden in dezelfde mate respecteert is het Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bereid een stapje terug te doen.14 Het maakte daarbij de kritische kanttekening dat overdracht van bevoegdheden niet ten koste mocht gaan van de democratische controle, zoals eerder gezegd voor Nederland het geval is. In 1998, dus na de aanvaarding van het Verdrag van Maastricht, oordeelde de Deense Hoge Raad dat ongeacht de bevindingen van het EHvJ de Deense rechters zelf blijven oordelen over de verenigbaarheid van secundair gemeenschapsrecht met de Deense grondwet, hetgeen de Nederlandse rechter niet is toegestaan.15 En ook in rechtstheoretische kring werd het legitimatietekort van de EU aan de kaak gesteld.16

Eén van de zorgen van burgers die in ieder geval in Frankrijk de nee-stem in 2005 heeft gevoed, is vrees voor de werkgelegenheid en de afbraak van de sociale rechtsstaat. Een eerste versie van de Dienstenrichtlijn onder verantwoordelijkheid van EU-commissaris Bolkestein van januari 2004 riep, niet alleen in Frankrijk, verontwaardigde reacties op door het zogenaamde land-van-oorsprong beginsel. Dienstverleners uit de nieuwe lidstaten zouden een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel krijgen ten opzichte van hun collegae in de oude lidstaten vanwege het lagere niveau van beschermende wetgeving. In de loop van 2006 is dit scherpste kantje uit de ‘Frankenstein’-richtlijn zoals deze in Frankrijk genoemd werd, gehaald. Richtlijn 2006/123 is eind 2006 van kracht geworden en daarmee deel van het Europese recht geworden. Het is nu aan de lidstaten om de Dienstenrichtlijn binnen drie jaar te implementeren17 en aan het EHvJ om deze te interpreteren. Dat zal gebeuren volgens de logica van de interne markt waarop collectieve rechten en publieke belangen slechts indien geëxpliciteerd corrigerend kunnen werken. Houdt de EU aldus voldoende rekening met de zorgen van burgers zoals de regeringsleiders hadden beloofd? ‘Brusselse wetgeving wordt gekenmerkt door een disbalans tussen economische belangen en sociale overwegingen’, zo schrijft Van den Burg.18 En onder verwijzing naar een drietal recente uitspraken van het EHvJ die het Europees Verbond van Vakverenigingen in het verkeerde keelgat zijn geschoten, formuleert ze een ambitieuze wetgevingsagenda voor een ‘eerlijk’ Europa. ‘Rechtszekerheid en politieke afwegingen in transparante wetgevingstrajecten zijn immers sterk te prefereren boven rechtsonzekerheid en het lijdzaam wachten op uitspraken van rechters en interpretaties van Commissieambtenaren’ (p.17).

Het EHvJ heeft zich ook gewaagd aan het ontwikkelen van nieuw beleid. Een sprekend voorbeeld van rechterlijk activisme is het beleidsterrein gelijkheid van man en vrouw. Aanknopingspunt hiervoor was een verdragsbepaling over gelijke betaling (art. 141 lid 1 EG-verdrag). De historische ratio van deze bepaling was – alweer – economisch, namelijk om te vermijden dat werkgevers zouden kiezen voor werkneemsters uit lidstaten met een op dit punt geringere bescherming. Personeel van de Sabena vroeg het Hof zich uit te laten over de achterstelling van vrouwelijke werknemers op de punten van betaling, pensioenrechten en pensioenleeftijd. Het EHvJ bepaalde dat de verdragsbepaling ook horizontale werking heeft, dit wil zeggen ook geldt voor afspraken tussen private contractspartijen, zoals werkgevers en werknemers. En bovendien dat de bepaling niet uitsluitend een economische ratio heeft maar blijkens de preambule van het EG-verdrag ook een sociale doelstelling die gezien het principiële karakter ervan – een fundamenteel mensenrecht - dient te overwegen. Deze jurisprudentie19 zette de Europese wetgever aan tot nadere regelgeving. Artikel 141 werd uitgebreid met zwangerschapsverlof en ontslagbescherming tijdens de zwangerschap. En dat leidde weer tot een nieuwe stroom van procedures: implementatie liet nogal eens op zich wachten en kwam vaak pas tot stand na actie van pressiegroepen.20

In de zaak Barber (C 262/88) bepaalde het Hof dat een verschil tussen man en vrouw wat betreft de pensioengerechtigde leeftijd en afvloeiingsregelingen onrechtmatig is en dus recht geeft op schadevergoeding. De lidstaten zagen de financiële bui al hangen en bepaalden bij het Verdrag van Maastricht dat deze uitspraak geen terugwerkende kracht mocht hebben (het zogenaamde Barber-protocol).
Beoordeling van nationaal en supranationaal rechterlijk activisme
Omdat lagere rechters verondersteld worden zich te richten naar de top van de rechterlijke piramide – de Hoge Raad in Nederland en het EHvJ in de EU – zijn de in de ‘room at the top’ heersende overtuigingen toonaangevend.

Twee eeuwen geleden kreeg the ‘room at the top’ in Frankrijk en in Nederland een andere fundering dan in de Verenigde Staten. Robespierre huldigde de opvatting van Montesquieu van de rechter als buikspreker van de wetgever.21 Het Tribunal de cassation, de voorloper van het Cour de cassation dat weer model heeft gestaan voor de Hoge Raad, moest volgens een decreet van 1790 eigenlijk meer gezien worden als een inspectie-afdeling van de volksvertegenwoordiging. In het geval de lagere rechter volhardde in een afwijkende interpretatie zou de kwestie dan ook opnieuw aan het parlement voorgelegd moeten worden. Op deze onwerkbaar gebleken regeling reageerde Portalis: ontneem rechters niet de interpretatievrijheid die van wezenlijk belang is om recht te doen aan de feiten in de concrete zaak, en mocht de wetgever het niet eens zijn met de interpretatie van de hoogste rechter dan verandert deze de wet maar. Dat is de stand van zaken hier en nu in Nederland: volgens artikel 120 van de grondwet mag de rechter niet beoordelen of wetten en verdragen in overeenstemming zijn met de grondwet (toetsingsverbod) en de Hoge Raad heeft alle interpretatievrijheid, inclusief de meest extensieve interpretatiemethode, te weten de teleologische, nu behalve rechtseenheid uitdrukkelijk ook rechtsontwikkeling tot zijn taak behoort (art. 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie).

De grondwet van de VS, daterend van 1787, is gebaseerd op een systeem van ‘checks and balances’. Het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft wel degelijk toetsingsrecht en vervult daarmee een politieke rol van betekenis, zoals President Roosevelt heeft ondervonden. Nadat in zijn eerste ambtstermijn de ‘nine old men’ van het Hooggerechtshof diverse wetten uit zijn ‘New Deal’ programma ter bestrijding van de economische crisis van de jaren ’30 van de vorige eeuw in strijd met de grondwet, namelijk de contractsvrijheid, hadden verklaard, kwam hij in het begin van zijn tweede ambtstermijn met een wetsvoorstel om het Hof onschadelijk te maken, en wel door de uitbreiding van het Hof met nieuwe rechters voor elke zittende rechter ouder dan 70 en een half jaar. Dat zou hem in de gelegenheid gesteld hebben om zes extra rechters te benoemen. Dit onderdeel van het wetsvoorstel haalde het terecht niet: het is immers misbruik van presidentiële bevoegdheid. Maar in zijn tweede ambtstermijn kon Roosevelt zijn New Deal wetgeving veilig stellen doordat hij maar liefst vijf vacatures, onstaan via natuurlijk verloop, mocht invullen. Al met al heeft het Hooggerechtshof en de daaronder ressorterende federale rechtspraak tussen 1885 en 1935 bijna 150 sociale wetten weten tegen te houden, vergelijkbaar met de sociale wetgeving die in dezelfde periode in West Europa de basis legde voor een verzorgingsstaat.22

Het toetsingsrecht van het Amerikaanse Hooggerechtshof past in de institutionele structuur van ‘checks and balances’ die in een constituerende vergadering van afgevaardigden van deelstaten werd aanvaard; een plechtig begin van de Verenigde Staten van Amerika. Het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa hinkte op twee onverenigbaar gebleken gedachten: enerzijds wilde de EU de besluitvorming tussen de lidstaten verbeteren door verdergaande integratie en anderzijds hadden de regeringsleiders behoefte aan plebiscitaire legitimatie na het debacle van de Intergouvernementele Conferentie in Nice (2000), waar de tegenstelling tussen de communautaire en de intergouvernementele visie op Europa onoverbrugbaar leek. In Laken een jaar later kregen de regeringsleiders een idee: als we nu eens de impasse uitbesteden aan een speciale conventie die niet uitsluitend uit regeringsvertegenwoordigers bestaat. Daar waren goede ervaringen mee opgedaan met het Handvest van de Grondrechten.23 Zo’n aanpak zou misschien ook de kloof tussen het project Europa en de Europese burgers kunnen verkleinen. De voorzitter van de Conventie, de oud-president van Frankrijk, Giscard d’Estaing, maakte in februari 2003 een vergelijking met de Philadelphia Convention in 1787 en sprak in september 2003 het EP toe met de woorden: ‘Today, the idea of a Constitution for Europe has entered the consciousness of the European: Europe’s citizens are now ready for the Constitution.’24

De vinger moet even op deze zere wonde gelegd: indien de gevoelde noodzaak van plebiscitaire legitimatie berust op het gedachtegoed van volkssoevereiniteit, kan het project Europa dan wel zonder plebiscitaire legitimatie? Het moet maar, dus het kan, is het weinig bevredigende antwoord.

Hiermee is het leed nog niet geleden. Bij gebrek aan voldoende parlementair tegenwicht heeft het EHvJ zich kunnen ontwikkelen tot een pseudo-constitutioneel hof op z’n amerikaans. Het is twijfelachtig of één element uit een systeem van ‘checks and balances’ kan worden overgenomen zonder het evenwicht van machten te verstoren. Een vergelijking met het EHRM is op zijn plaats. Dit hof heeft zich ook tot een pseudo-constitutioneel hof ontwikkeld, maar dan noodgedwongen: het verzuipt in de klachten en zolang Rusland weigert mee te werken aan een pakket maatregelen voor een meer efficiënte werkwijze groeit de achterstand, die inmiddels is opgelopen tot 80.000 duizend zaken, met de dag. In het huidige werktempo zal het nog 46 jaar duren voordat alle nu ingediende zaken afgehandeld zijn. Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat de vorige president de geesten rijp probeerde te maken voor een nieuwe koers: ‘(T)he place of individual relief, while important and particularly so in respect of the most serious violations, is secondary to the primary aim of raising the general standard of human rights protection and extending human rights jurisprudence throughout the community of Convention States.’25 Het EHRM is bovendien veel evenwichtiger samengesteld dan het EHvJ. Naast een minderheid van ‘human rights activists’ is er een meerderheid van voormalige diplomaten die de mensenrechten restrictief interpreteren. Zo zegt de Turkse rechter Türmen, die in zijn vorige leven diplomaat was, in een interview: ‘I see my role as a judge with respect to Turkey not merely as a judge deciding cases, but also as an intermediary between the Court’s standards and the aspirations of Turkey to join the European Union. (…) This Court relies more than any other court on interpretation, in particular regarding the margin of appreciation [beleidsvrijheid voor lidstaten, FB]. The Court should not introduce new obligations for the States by means of interpretation.’26 Van deze vergelijking kunnen we leren dat het Luxemburgse hof het primaire gemeenschapsrecht extensief en teleologisch heeft geïnterpreteerd, zodanig dat het een partner in het integratieproces is geworden terwijl de pseudo-constitutionele koers van het Straatsburgse hof een overlevingsstrategie is.



Van benoemde naar gekozen rechters

Het EP kan een begin maken met de democratische legitimatie van de stille macht van het EHvJ door zich naar het voorbeeld van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (PACE) te gaan bemoeien met de benoemingen van rechters. Artikel 223 EU-verdrag maakt er nu een onderonsje van de lidstaten van: ‘De rechters en de advocaten-generaal van het Hof van Justitie (...) worden in onderlinge overeenstemming door de regeringen van de lidstaten voor zes jaar benoemd’. Dit is een constitutioneel hof onwaardig, zelfs bij de benoeming van rechters in de Hoge Raad, een cassatierechter zonder toetsingsrecht, is er een beslissende stem toegekend aan de Tweede Kamer.27 Overeenkomstig de politieke betekenis van het EHvJ zou een regeling als in de Amerikaanse grondwet passend zijn (‘The President shall nominate, and by and with the advice and consent of the Senate, shall appoint judges of the Supreme Court’) maar meer in overeenstemming met de idee van volkssoevereiniteit is de verkiezing van rechters zoals voor het EHRM: ‘Voor elke Hoge Verdragsluitende Partij worden rechters gekozen door de Parlementaire Vergadering, met een meerderheid van de uitgebrachte stemmen, uit een lijst van drie kandidaten, voorgedragen door de Hoge Verdragsluitende Partij’ (art. 22 lid 1 ECRM). Toen in 1998 het EHRM nieuwe stijl – een permanent en ongedeeld hof - van start ging besloot de Committee on Legal Affairs and Human Rights daar inhoudelijk invulling aan te gaan geven. Resolutie 1082 uit 1996 introduceerde interviews met de drie kandidaten van alle lidstaten op basis van een model curriculum vitae. Daarmee is inmiddels drie keer ervaring opgedaan. Onze ministers van Justitie en Buitenlandse Zaken stelden na de eerste keer in 1998 de procedure vast die ging gelden voor benoemingen in Europese rechterlijke colleges, dit is dus inclusief het EHvJ (notitie van 20 maart 2000).28 Nu zowel voor het EHvJ als voor het EHRM de lidstaten eens in de zes jaar een voordrachtslijst dienen op te stellen is het een kleine moeite om artikel 223 lid 1 EU-verdrag te vervangen door artikel 22 eerste lid ECRM en Parlementaire Vergadering door Europees Parlement. Het Verdrag van Lissabon zet de deur hiervoor op een kier. Het oude artikel 233 wordt het nieuwe artikel 253 met een toevoeging: ‘... benoemd na raadpleging van het in artikel 255 bedoelde comité’. Dit comité moet de lidstaten van advies dienen over de geschiktheid van de kandidaten. Eén van de zeven leden van dit comité wordt volgens artikel 255 voorgedragen door het Europees Parlement.29 Waarom maar een? En wat gebeurt er als het EP bezwaar maakt tegen beoogde benoemingen, al dan niet in overeenstemming met het advies van de commissie van deskundigen? Rasechte democraten hebben hier maar één antwoord op en dat antwoord compenseert – allesbehalve volledig maar alle beetjes helpen - het tekort aan legitimatie van rechterlijk activisme.



Tot slot

De geschiedenis levert meer dan voldoende steun aan de bewering dat het project Europa vooral is ontwikkeld door gedreven Europeanen, over de hoofden van de ‘gewone’ mensen heen. Dat geldt evenzeer voor de rechters van het EHvJ die uit volle overtuiging het integratieproces ondersteunen en daarbij niet schromen uit hun traditionele rol van afstandelijke beoordelaar te stappen. Saillant detail daarbij is dat de baanbrekende arresten Van Gend & Loos en Costa/ENEL gewezen zijn onder het voorzitterschap van de Nederlandse rechter die zich daartoe gelegitimeerd achtte door de grondwetsherziening van 1953. Donner schrijft daarover: ‘De wereldconstellatie heeft ons land genoopt tot het opgeven der oude politiek [de neutraliteitspolitiek tijdens de Eerste Wereldoorlog, FB] en het zoeken van aansluiting bij andere democratisch geregeerde landen, zodat het in de toekomst gaan kan om de vraag, wat het gevolg is van bepaalde, onzerzijds aanvaarde internationale verplichtingen.’30 Zowel in die tijd van wederopbouw en optimisme over een nieuw Europa als in de huidige tijd van onzekerheid over de bestemming van de EU heeft de bestuurlijk-juridische elite in Nederland altijd met de beste bedoelingen aan het integratieproces gewerkt. Dan is het jammer dat ruim een halve eeuw later de bevolking het project afwijst. Maar vanuit regentenperspectief gezien ook niet meer dan dat: project Europa is een risico-wedstrijd geworden die het ook zonder publiek blijkt te kunnen stellen. Terwijl in de ogen van de bevolking de EU een UPO is, is de EU volgens de regering en een deel van het parlement een ‘unie van burgers en lidstaten’.31 Dat gaat goed samen zolang je gewone mensen wel burgers noemt maar ze als onderdanen behandelt.





i Gepubliceerd in F. Becker, M. Hurenkamp en M. Sie Dhian Ho (red.), Het ongemak over Europa, WBS Jaarboek 2008, Amsterdam: Mets & Schilt, pp. 57-70.

1Noten
* Met dank aan Alex Jettinghoff voor zijn medewerking aan eerdere versies van deze bijdrage.

 Voluit: Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Zie voor het oordeel van een kenner A.T.J.M. Jacobs, ‘Het Verdrag van Lissabon en de Europese Grondwet. Is er een “overtuigend” verschil?’, in: Nederlands Juristenblad 83 (2008), pp. 320-329.

2 De l’esprit des lois, 1748, VI, 3. In de Nederlandse vertaling (Over de geest van de wetten, Amsterdam 2006, p.227): ‘De rechters van een land zijn niet meer dan de mond die de woorden van de wet spreekt; willoze wezens die aan de kracht en strengheid van de wet geen afbreuk kunnen doen.’

3 De praktijkjurist Portalis, vooraanstaand lid van de staatscommissie ter voorbereiding van de Napoleontische Code civil sprak in 1800 de gedenkwaardige woorden: ‘Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plus tôt achevé que mille questions inattendues viennient s’offir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées demeurent telles qu’elles ont été écrites. Les hommes, au contraire ne se reposent jamais.’

4 H.-M. Th.D. ten Napel, ‘De rechtsmacht van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen’, in: Nederlands Juristenblad, 73 (1998), pp. 67-71; citaat op p.67. En op p. 68: ‘Mede als gevolg van de door het EHvJ systematisch toegepaste teleologische interpretatiemethode is in de afgelopen decennia een Europees politiek en constitutioneel bestel ontstaan dat inmiddels meer overeenkomsten vertoont met een bondsstaat dan met een traditionele volkenrechtelijke samenwerkingsvorm.’

5 T. Koopmans, ‘The Role of Law in the Next Stage of European Integration’, in: International Comparative Law Quarterly, 35 (1986) pp. 925-931. Zie voor een soortgelijke waarneming van een buitenstaander Margaret McCown, ‘Judicial Law-Making and European Integration’, in: J. Richardson (ed.), European Union. Power and Policymaking, Routledge 2006, pp. 171-185.

6 De Raad van Europa kent inmiddels 47 lidstaten die het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) hebben geratificeerd en daarmee de rechtsmacht van het EHRM hebben geaccepteerd. Alle lidstaten van de EU zijn ook lid van de Raad van Europa. Omdat een van de zogenaamde Kopenhagen-criteria voor toelating tot de EU de bescherming van mensenrechten betreft, is de Raad van Europa ook een wachtkamer voor aspirant EU-lidstaten. Het Verdrag van Lissabon voorziet in de toetreding van de EU tot het EVRM (art. 6 lid 2).

7 EHvJ, 5 februari 1963, C 26/62 - Van Gend & Loos, Jur. 1963, 1.

8 EHvJ, 15 juli 1964, C 6/64 - Costa/ENEL, Jur. 1964, 1209.

9 Ontleend aan het Griekse woord ‘telos’, dat doel betekent; staat tegenover de grammaticale interpretatie waarin de letter van de wet bepalend is.

10 M. Claes en B. de Witte, ‘Report on the Netherlands’, in: A.M. Slaughter e.a., The European Court and National Courts – Doctrine and Jurisprudence, Oxford 1998, p.181. Het geheim van de raadkamer maakt dat het bij een suggestie moet blijven.

11 C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, bewerkt door A.M. Donner, Zwolle 1968, p. 375 en pp. 433-434.

12 Uit art. 249 EG-Verdrag: ‘Een verordening heeft een algemene strekking. Zij is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke Lid-Staat. Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.’

13 Paul Craig & Gráinne de Búrca, EU Law. Text, Cases, and Materials, Oxford Un. Press 2008 (4th ed.); citaat op p.13.

14 In Solange-II, gewezen in 1986, nuanceerde het BVerfG Solange-I, gewezen in 1974. Op moment van schrijven moet het hof zich nog uitspreken over het Verdrag van Lissabon.

15 Art. 120 GW: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.’

16 Andreas Føllesdal, ‘Survey Article: The Legitimacy Deficits of the European Union’, in: The Journal of Political Philosophy, 14 (2006) No.2, pp. 441-468.

17 Met de indiening medio 2008 van wetsvoorstel 31 579 (Implementatie van Europese regelgeving betreffende het verkeer van diensten op de interne markt, Dienstenwet) heeft Nederland een belangrijke eerste stap gezet.

18 Ieke van den Burg, ‘Een ambitieuze agenda voor een eerlijk Europa. Opdracht aan de sociaal-democratie’, in: Socialisme en Democratie 15 (2008) nr.7/8, pp.12-20; citaat op p.12.

19 Defrenne I – C 80/70, II - C 43/75, en III – C 149/77.

20 Rachel A. Cichowski, The European Court and Civil Society. Litigation, Mobilization and Governance, Cambridge University Press, 2007.

21 ‘Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue; dans une pays qui a une constitution, une législation, la jurisprudence ce n’est autre chose que la loi.’ Aangehaald in G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, Deventer 1999 (4e dr, bewerkt door T.Koopmans), p. 16.

22 Richard Bellamy, ‘The Democratic Constitution: Why Europeans Should Avoid American Style Constitutional Review’, European Political Science, 7 (2008), pp. 9-20.

23 Deel II van het Grondwettelijk Verdrag en na de verwerping daarvan een afzonderlijk protocol bij het Verdrag van Lissabon.

24 Valéry Giscard d’Estaing, Speech Elements from the Henry Kissinger Lecture, 11th February 2003, http://european-convention.eu.int/docs/speeches; id., Address to the EP Plenary: Presentation of the draft EU Constitution, Human Rights Law Journal, 24 (2003) No.1-4, pp. 79-82.

25 Luzius Wildhaber, ‘A Constitutional Future for the European Court of Human Rights?’, in: Human Rights LJ 2002 (Vol.23, No.5-7), pp. 161-5.

26 Aangehaald door Fred J. Bruinsma, ‘The Room at the Top: Separate Opinions in the Grand Chambers of the ECHR (1998-2006)’, in: Ancilla Iuris 3 (2008), pp. 32-43.

27 Art. 118 lid 1 GW: ‘De leden van de Hoge Raad der Nederlanden worden benoemd uit een voordracht van drie personen, opgemaakt door de Tweede Kamer der Staten-Generaal.’

28 Enkele procedurevoorschriften lijken rechtstreeks ontleend te zijn aan Aanbeveling 1429 (1999) van de PACE, zoals de openstelling van de vacature door middel van een advertentie, de instelling van een onafhankelijke voordrachtsadviescommissie en een lijst in alfabetische volgorde – alfabetisch teneinde de beslissende autoriteit alle beoordelingsvrijheid te geven. Wel zwijgt de notitie over het geslacht van de kandidaten, iets waar de Aanbeveling uitdrukkelijk een punt van maakt. Zie verder F. Bruinsma, ‘De rechtersverkiezingen voor het EHRM van 2004’, in: NJCM Bulletin 29 (2004) nr. 7, pp. 870-882.

29 Art. 255, voorzover relevant in dit opzicht, luidt als volgt: ‘Het comité bestaat uit zeven personen, gekozen uit voormalige leden van het Hof van Justitie (...), personen die de hoogste nationale rechterlijke ambten bekleden en personen die bekend staan als kundige rechtsgeleerden, waarvan er één wordt voorgedragen door het Europees Parlement.’

30 Handboek Van der Pot/Donner, a.w., p.364.

31 Jaap Hoeksma, ‘Een nieuw verschijnsel en een nieuwe term’, in: Nederlands Juristenblad 83 (2008), pp. 2220-2224.




Deel met je vrienden:


De database wordt beschermd door het auteursrecht ©tand.info 2017
stuur bericht

    Hoofdpagina