Beeld en werkelijkheid: een analyse van de adviezen van de Raad van State mr M. Tj. Bouwes1



Dovnload 244.07 Kb.
Pagina7/7
Datum07.11.2017
Grootte244.07 Kb.
1   2   3   4   5   6   7

Het beeld dat regeerakkoordvoorstellen als politiek gegeven worden beschouwd en minder goed te onderbouwen zijn of onderbouwd worden dan andere voorstellen, wordt evenmin bevestigd. Er is in dat opzicht geen verschil gevonden tussen regeerakkoordvoorstellen en andere voorstellen, zowel in negatieve zin als in positieve zin. De afdeling oordeelde regelmatig de motivering ontoereikend en stelde vast dat een probleemanalyse ontbrak. Opvallend is dat in het nader rapport dan wel die motivering of die probleemanalyse wordt gegeven. Die nadere rapporten vallen op door de grondigheid en maken vaak ook de politieke keuze duidelijk (“we hebben een andere afweging gemaakt dan de Raad”). Gelet op het feit dat een nader rapport wel de onderbouwing kan geven waar de Raad omvraagt, lijkt het erop dat het beleidsproces tijdens de periode van advisering gewoon doorgaat en dat onvoldragen producten aan de Raad worden voorgelegd.

Motivering van gemaakte keuzes wordt als eis van parlementaire democratie in de adviezen op verschillende wijzen gesteld. De afdeling pleegt onderzoeksrapporten en evaluaties van de bestaande wet bij de beoordeling van het voorstel te betrekken en verwacht van de wetgever dat keuzes met de resultaten van dergelijk onderzoek onderbouwd worden. In een enkel geval wordt bespreking van alternatieven gemist. Regelmatig confronteerde de afdeling de wetgever met eerdere beleidskeuzes. Uitleg waarom nu anders wordt voorgesteld dan eerder acht de afdeling nodig voor een goede motivering.

De afdeling vraagt bij stelselwijzigingen standaard uitleg waarom het oude stelsel niet werkt, of met aanpassing van bestaande stelsel niet kan worden volstaan en eerst dan uitleg van het nieuwe stelsel. Te vaak bezingt een toelichting alleen de wenselijkheid en voordelen van het nieuwe stelsel. Op dezelfde wijze hanteert de afdeling bij de introductie van nieuwe maatregelen of bevoegdheden de standaardformulering dat de introductie van nieuwe maatregelen en bevoegdheden pas aan de orde is indien niet kan worden volstaan met een adequate toepassing van bestaande wetgeving. Een nieuwe bevoegdheid of maatregel die ingrijpt in de persoonlijke vrijheid van mensen, zoals de persoonlijke levenssfeer, het huisrecht of de vrijheid van vestiging, dient volgens de afdeling grondig te worden gemotiveerd12.

De vraag naar nut en noodzaak plaatste de afdeling eveneens regelmatig in de sleutel van de beperking van fundamentele rechten. Een maatregel die niet effectief is of lastig uitvoerbaar of handhaafbaar is, kan niet voldoen aan de noodzakelijkheidseis en proportionaliteitseis. De afdeling vroeg op deze punten regelmatig om een meer dragende motivering. Blijkens de nadere rapporten bleek die motivering ook mogelijk. Als juist is dat het dictum vooral bepaald wordt door tekortkomingen in de toelichting, is de veronderstelling gerechtvaardigd dat door een betere toelichting winst is te boeken zonder dat wordt afgedaan aan de politiek bepaalde doelstelling van het voorstel.

Een goede motivering is ook om andere reden van belang. In haar advies over het initiatief-wetsvoorstel Taverne (33 359) tot verandering in de Grondwet van de procedure voor vaststelling van de rechtstreekse werking van een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties wees de afdeling op de bestaande mogelijkheden voor de wetgever om tot uitdrukking te brengen hoe een goed te keuren verdrag naar zijn opvatting dient te worden uitgelegd en toegepast. De afdeling merkte op dat in de toelichting op een goedkeuringswet de wetgever zich kan uitspreken over de inhoud van de bepalingen van het goed te keuren verdrag, de wijze waarop die zullen uitwerken in het nationale recht en de verenigbaarheid van het nationale recht met die bepalingen. Daarmee biedt de wetgever de rechter een handvat voor het geval deze wordt gevraagd toepassing te geven aan het verdrag in kwestie. Ook zal de uitdrukkelijke opinie van de wetgever dat een wetsvoorstel niet in strijd is met – bijvoorbeeld – het EVRM, waarbij dan tevens een duidelijke interpretatie van de desbetreffende EVRM-bepaling wordt gegeven, van invloed kunnen zijn op de wijze waarop de rechter vervolgens de wet in samenhang met dit verdrag interpreteert. Dergelijke uiteenzettingen zijn volgens de afdeling niet alleen van nut voor de nationale rechter, maar bieden bijvoorbeeld ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzicht in de beweegredenen en gezichtspunten van de nationale wetgever met betrekking tot de verhouding van de wet ten opzichte van het EVRM. Het EHRM geeft er volgens de afdeling blijk van in dialoog met de verdragsstaten te gaan waarbij een weloverwogen oordeel van de wetgever gewicht in de schaal legt; en het is bij zijn taak ook gebaat bij deze informatie wanneer het een gemeenschappelijke rechtsovertuiging probeert te vinden (“common ground”).

De afdeling zegt niet snel dat een regeling niet uitvoerbaar of handhaafbaar is. In plaats daarvan vraagt zij een overtuigende reactie op een advies of een uitvoeringstoets waarin vraagtekens worden gezet bij de uitvoerbaarheid of handhaafbaarheid.

Kwaliteitscriteria als doelmatigheid en doeltreffendheid of uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, maar ook nut en noodzaak worden in de adviezen vaak vertaald in een oordeel over effectiviteit. Een regeling die niet uitvoerbaar of handhaafbaar is, kan ook niet effectief zijn. En een niet-effectieve regeling is evenmin voldoende rechtvaardiging voor overheidsinterventie, dus ook niet proportioneel. Dat maakt verklaarbaar dat de afdeling de wetgever onderzoek, evaluaties of uitvoeringsrapporten voorhoudt waarin op deze aspecten wordt ingegaan en daarop een reactie vraagt. Een opmerking over deze aspecten is daarom vaak een vraag naar een betere onderbouwing.

In de advisering speelde twee keer de betekenis van het in de wet opnemen van de maatschappelijke doelstelling van de wet. In het advies over de nota van wijziging van het voorstel Wet Natuurbescherming reageerde de afdeling afwijzend omdat de doelbepaling geen toetsingskader beoogt te bieden en daarom verwarring kan wekken omdat zij zelfstandige betekenis suggereert. In het advies over de Omgevingswet bepleitte de afdeling juist om in aanvulling op het artikel met het maatschappelijke doel een aantal milieuprincipes op te nemen. Zij zouden invulling moeten geven aan wettelijke normen en bevoegdheden en een leidraad bieden aan bestuursorganen en rechters. Beslissend bij de beoordeling door de afdeling lijkt te zijn of dergelijke bepalingen een normatieve betekenis hebben bij de toepassing en uitleg van de wet door bestuur en rechter.

In een aantal adviezen kwamen onderwerpen aan de orde waarover recent kabinetsstandpunten of interdepartementale leidraden waren vastgesteld. Zo speelde in een aantal adviezen het nieuwe kabinetsstandpunt Maat houden over de doorberekening van toezichtkosten. Daarbij bleek dat de afdeling volledige doorberekening van toezichtskosten op basis van het beginsel dat de ondertoezichtgestelden zelf profijt hebben van het toezicht afwijst. Vooropstaat voor de afdeling dat het toezicht deels een publiek belang dient, mede door straffen te handhaven, en deswege deels ook uit publieke middelen moet worden bekostigd.

Bij de verantwoording van de keuze tussen een bestuurlijk of strafrechtelijk sanctiestelsel wees de afdeling er telkens op dat het criterium van gesloten of open context onvoldoende onderscheidend is. Het belangrijkste criterium voor de afdeling is de ernst en de aard van de overtreding, waarbij naarmate de overtreding ernstiger is strafrechtelijke handhaving die duidelijke afkeuring van het gedrag tot uiting brengt meer voor de hand ligt. Daarbij lijkt voor de afdeling ook gewicht in de schaal te leggen dat bij strafrechtelijke handhaving de rechtsbescherming sterker is dan bij bestuursrechtelijke handhaving.

Bij voorstellen tot naming and shaming vergelijkt de afdeling in haar adviezen de verschillende regimes voor openbaarmaking van sanctiebesluiten en andere gegevens door toezichthouders. Zij constateert daarbij dat het telkens gaat om dezelfde soort besluiten en gegevens en om dezelfde doelen van publicatie (informeren van het publiek, transparantie in het functioneren van inspecties), maar dat de openbaarmakingsregimes en de rechtsbeschermingsregimes uiteenlopen. Bij in het bijzonder openbaarmaking van sanctiebesluiten speelt de proportionaliteitstoets van artikel 8 EVRM een rol. In een van haar adviezen geeft de afdeling in overweging een algemene regeling in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen.

De Aanwijzingen gaan er vanuit dat overheidsinterventie eerst aan de orde is als zelfregulering, zo nodig ondersteund door overheidsmaatregelen, tekortschiet. De afdeling kijkt kritisch naar regulering met een mix van publieke en private maatregelen. Deels is dat ingegeven door onduidelijkheid over de wijze waarop de behartiging van het publieke belang is geborgd als de private regulering niet tot stand komt of werking verliest of als de dominantie van private taken leidt tot afwenteling van kosten op de publieke middelen. Deels omdat (de verantwoordelijkheid voor) de handhaving van de private normstelling niet duidelijk geregeld is. Beslissend voor de afdeling is aldus of de overheid de inhoud van private regulering voor haar rekening neemt en de naleving en handhaving door private partijen kan garanderen.

Aldus ontstaat het beeld dat in de adviezen van de afdeling advisering de kwaliteit van wetgeving op drie pijlers rust. In de eerste plaats is dat het primaat van de wetgever dat meebrengt dat de structurele elementen en de duurzame normen op het niveau van de wet in formele zin regeling vinden. De afdeling plaats deze eis in de sleutel van de parlementaire democratie. In de tweede plaats ziet de afdeling motivering als een algemeen beginsel van behoorlijke wetgeving. Die motiveringseis heeft verschillende verschijningsvormen. Allereerst bij de rechtvaardiging van een beperking van fundamentele rechten en van overheidsinterventie die raakt aan burgerlijke rechten. In andere gevallen gaat het om de rechtvaardiging van een beleidswijziging waarbij de afdeling uitleg vraagt waarom het aanvankelijke beleid niet meer volstaat of uitvoering tekortschiet. Ook vraagt de afdeling onderbouwing van de verwachte effectiviteit van de maatregel, mede tegen de achtergrond van de uitkomsten van onderzoek of evaluatie. In de derde pijler besteedt de afdeling aandacht aan de wijze waarop de overheid publieke taken behartigt. De afdeling hanteert het uitgangspunt dat er geen grond voor overheidsinterventie als de private partijen zelf tot regulering komen. Als de overheid optreedt moet zij dit doen in een publiekrechtelijke verschijningsvorm met inzet van – althans voor een deel – publieke middelen. Doorberekening van kosten kan dus nooit volledig zijn. De uitvoering van de publieke taak brengt ook mee dat de overheid verantwoordelijkheid moet kunnen dragen voor toezicht (voldoende instrumenten tot interventie), effectieve handhaving en rechtsbescherming.



Als men bij de voorbereiding van een wetsvoorstel deze noties van de afdeling advisering serieus neemt bevordert dat de kwaliteit van het voorstel en mag een meer positieve beoordeling door de afdeling worden verwacht. Meer aandacht voor het primaat van de wetgever hoeft geen afbreuk te doen aan het voorstel zelf. Uit deze analyse blijkt wel dat vooral de onderbouwing (de “dragende motivering” in de termen van de Raad) volgens de Raad vaak tekortschiet. In die zin is het dictum vooral een oordeel over de toelichting. Uit de nadere rapporten blijkt dat een betere onderbouwing dan in het oorspronkelijke voorstel vaak mogelijk is. Tenslotte is nodig dat men zich meer rekenschap geeft van de aard van de overheidsinterventie en de middelen die worden ingezet voor de behartiging van publieke belangen. Als de opsteller van het voorstel rekening houdt met deze eisen is vrij eenvoudig winst te boeken in termen van kwaliteit en overtuigingskracht. De kans op een meer soepele parlementaire behandeling neemt daarmee toe.

1 Deze bijdrage is een door mr M. Tj. Bouwes bewerkte versie van een analyse van wetgevingsadviezen van de afdeling advisering van de Raad van State over 2013 van de interdepartementale werkgroep Kwaliteitsplatform juridische functie Rijk. De werkgroep stelt jaarlijks een kwaliteitsrapportage op voor vijf producten van de centrale directies van de ministeries (wet- en regelgeving, bestuurlijk juridisch advies, besluiten, behandeling van geschillen en convenanten/overeenkomsten). In deze bijdragen zijn ook de gepubliceerde adviezen van de afdeling advisering tot midden 2014 meegenomen.

2 Zie over evaluatie van wetgeving G.J. Veerman m.m.v. R.J. Mulder en E.S.M. Meijsing, Een empathische wetgever, meta-evaluatie van empirisch onderzoek naar de werking van wetten, SDU Uitgevers 2013. Een van de conclusies van deze meta-evaluatie is overigens (a) dat wetten in zeer behoorlijke mate worden nageleefd en (b) dat wetten in vrijwel alle gevallen wel in enige mate het gewenste doel naderbij brengen (p. 115).

3 Zie over wetgevingskwaliteitseisen en de rol van de Raad van State S.E. Zijlstra (red), Wetgeven, Handboek voor de centrale en decentrale overheid, Kluwer 2012, p. 105-114, M. Oosting, De betrekkelijke betekenis van de beleidsanalytische toets, in De Raad van State in perspectief, p.266 en M. ten Hooven, De beleidsanalytische toets, Het sprekend geweten, in dezelfde bundel, p.275.

4 Kamerstukken II 2008/2009, 31 731. Nr 1, p. 4-5). Zie ook Frans Leeuw, Gedragsmechanismen achter overheidsinterventies en rechtsregels, Maastricht University, 2008, die in dit verband ook het begrip beleidshomeopathie muntte: overheidsinterventie die niets “doet” omdat de beleidstheorie er achter niet klopt.

5 Kamerstukken I 2012/2013, 33 454, nr. AB.

6 Bijlage bij Kamerstukken II 33 400-VII, nr. 67.

7 Te vinden op www.kcwj.nl.

8 Kamerstukken II 2013/14, 24 036, nr. 407.

9 Kamerstukken I 2013/14, 33 622, A.

10 Kamerstukken I, 31 700 VI, D.

11 Zie over de doorwerking van de adviezen van de Raad van State over delegatie uitgebreid het onderzoek van R.A.J.van Gestel en A. Vleugel, Herijking van het primaat van de wetgever: de betekenis van kaderwetgeving en delegatie, te vinden op www.raadvanstate.nl/publicaties, die de doorwerking van de adviezen uiteindelijk met uitzondering van implementatiewetgeving behoorlijk noemen. Zij wijzen erop dat waar de regering de adviezen niet overneemt, de kritiek in de meeste gevallen door de Tweede of Eerste Kamer wordt opgepikt, wat er toe leidt dat het aantal delegatiebepalingen of de reikwijdte ervan wordt teruggedrongen of dat een voorhangprocedure wordt afgedwongen.

12 Zie over de proportionaliteit van overheidsinterventie en de relatie met de burgerlijke vrijheden M.Tj. Bouwes, Het proportionaliteitsbeginsel in het wetgevingsbeleid, Regelmaat, Boom 2013, p. 148-165.



Deel met je vrienden:
1   2   3   4   5   6   7


De database wordt beschermd door het auteursrecht ©tand.info 2017
stuur bericht

    Hoofdpagina